【摘要】部门法哲学是我国法学界近年来在法理学家和部门法学家们的共同推动下，正在迅速崛起的一个新兴研究领域。

[3]此类案件即使在地方出现一例，也足以使全国审判制度的公信力损毁过半。它的形成过程必须是开放而又自觉的，每一位有志于行政审判事业的法官都应当积极地参与到这个职业共同体共识的形成过程中来。

具体而言，两者的主要区别有如下两点： （一）自然法的根基是否深厚 自然法的根基是否深厚是形式法治与实质法治得以区分的第一道分水岭。  【摘要】当下中国,社会主义司法制度建设是以公正、高效和权威为基本特征和价值目标的,其渗透于我国司法的各项具体制度之中,是社会主义法制建设的重要组成部分,因此,研究如何建立公正、高效、权威的社会主义司法制度就显得尤为重要。党的纪检监察监督、行政机关的自我监督（行政复议监督）、法院的审判监督、检察院的检察监督等专门监督制度的发展，必须以人民代表大会的一般监督制度的加强为中轴。有鉴于此，加强信访和复议制度的做法仅仅在不损害行政审判制度的终局裁判权威，有助于增强国家法律救济制度整体功能的前提下才具有可取之处。在社会分工越来越精细化，公共行政体制也随之越来越精细化分工的情况下，行政审判必将随之变成一种高度专业化分工协作的知识生产过程。

人民代表大会的主导权威不仅有赖于一府两院的尊重，更有赖于自身制度建设的完善。既然前述的自然法超验价值是发源于人性深处的美德，那么，它在世界各国人民的内心深处都是一样地潜在着的。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的冷板凳式的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。

其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。[16]本案采用扩张解释的理由分析，参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，页103。看看被害人那张遗照，多可爱多可惜。

在中国当下这个转型时期，社会需要中国法理学去创造性地作出贡献，有中国本土问题意识就会有无数的中国法律研究课题。[15] 在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的受害人（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的小儿科，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是当然解释）的理由：把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，受害人扩大到受害人一方，因此把未成年受害人的监护人的过失也扩大进受害人概念。

如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。  十、小结 苏力受美国现实主义法学（特别是实用主义法学）的影响，也受波斯纳的影响（其否定法律人思维的观点及其论据也大多来自波斯纳），把富有批判思维的波斯纳的观点，用来否定业已成为传统的职业主义法律观。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的法律车间（或合法锻造）的唯一工具，先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件。

一定是不法商人或富商。判例二：1882年的德夫林诉史密斯案中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。我们知道美国是判例法国家，又是现实主义法学占主导地位的国家，因此与大陆法系的法律思维有很多区别。这是因为，他们中不乏善于学习的人和善于适应法治不健全条件下司法环境的人。

作这样的判断，必须要实证，不宜推测。正如医师有优越感，就不会膨胀到去歧视不懂医的人。

这在学术上本来是很正常的，通过辩论交锋，促进争鸣和学术繁荣，把一个值得普及和深化的理论观点加以完善甚至纠偏。（美）爱德华?S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，生活?读书?新知三联书店1996年版，页35。

[2]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页102。或者，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法。有专业方法而无专业思维的法律人，正如正方形的圆，这真是不可思议的怪物。考量后果   对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。法律人对本案合乎法理逻辑的思维因素是： 驾车撞人侵害的是不是特定的对象（犯罪的侵害客体） 肇事者驾车行为是交通运输还是飙车寻求刺激（犯罪的主观方面） 超速程度（犯罪客观方面） 肇事车辆被部分改装（犯罪客观方面） 肇事者法定年龄与精神病排除（犯罪主体） 被害人有无过错（是否在人行道） 肇事当时有无不可抗力（比如同乘的人故意制造车祸） ……[34] 除去那些被娱乐化的案件，街头巷尾或网络中也不乏严肃的讨论。细心的读者一定发现了，苏力的这些观点深受波斯纳这位非典型的杰出法官的影响。

[39]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页20、130。他的论文有可能是当代中国最早论述司法专门化负面效应的文章，在学术上是很深入、很周到的，但在实践上是超越时代背景和客观条件的。

美国历代法官从个案中把致人伤害的危险区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除……。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。

经过一番波折，最后法院还是受理了。[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？ 苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说，说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。

他们分裂得如此深，以致可以统一。唐纳德#8226;布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在Jurisprudential model（法理学）与Sociological model（社会学）两种模式。如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地位，就和大众思维一样。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地关心后果而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。

第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。于是气乎乎地准备投票来撤销其学位。

其实苏力在此混淆了两种后果：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的。[14]英美法官断案也无法避免这种从规则到事实，再从事实到规则的左顾右盼。

[39] 总之，我们法律人需要保持一种谦卑的态度，来看待自己的职业和工作。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的议事日程，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。

这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。[32] 法律人与行外人思维的区别不在于会不会依法行事。——吴经熊[3]   朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称朱文），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对法律人的思维话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立的确信的怀疑。[82]详见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，台湾元照出版公司2004年版，页9—17。

因此，我们要看把非科班的人放在什么位置上，这也很重要。法官在这两方面之间拿捏和权衡，使钟摆保持一种平衡。

比如侵犯住宅权，不仅指的是直接侵人住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。苏力在讲述千客案中霍姆斯的判决意见之后，说至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。

反之，如果法律方法是独特的，那么法律思维也就具有独特性。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？村口大妈会说是，或者说不是。